在手机游戏《王者之剑》诉《龙之怒》（又名《龙族传奇》）侵犯计算机软件著作权案[12]中，原告蓝港在线公司认为，被告员工余某曾在原告公司任职并参与了《王者之剑》的开发，辞职后加入被告公司负责游戏开发。鉴于两款游戏代码相似度较高，进一步认为余某作为被告游戏《龙之怒》的开发负责人，直接实施了复制、修改原告游戏代码等侵权行为，因而要求被告公司和余某员工共同承担侵权责任。法院最终判决被告公司承担侵权责任，不要求被告员工余某承担侵权责任[13]。
在手机游戏《侠义在线》诉《盗墓笔记》侵犯商业秘密案[14]中，原告认为，被告之一李某为原告前员工，曾参与原告《侠义在线》游戏的策划，在原告公司任职期间也签订了劳动合同和保密协议。后李某离职并成为另一被告楚正公司（即被控游戏《盗墓笔记》的开发商）的最大股东。楚正公司开发的《盗墓笔记》游戏在客户端文件数据结构、内部文件命名及组成等方面与原告游戏完全相同，且两款软件运行时的客户端界面十分相似，结构设置也完全相同。因此，认为被告李某窃取了原告游戏的秘密信息并泄露给被告楚正公司。 两被告共同使用以非法手段获取的秘密信息，其行为侵犯了原告的商业秘密，应就侵犯商业秘密的行为承担连带法律责任。法院最终支持了原告侵犯商业秘密的诉讼请求[15]。
建议 8：谨慎使用开源软件
开源代码/软件（以下简称“开源软件”）一般都配有相应的开源许可协议（以下简称“开源协议”），用户在使用开源软件时，需要遵守该开源软件所适用的开源协议所规定的相关义务和限制，违反该等义务或限制可能带来法律和商业风险，并可能需要承担相应的违约或侵权责任。不同类型的开源协议（如MIT、BSD、GPL、LGPL等）规定的义务和限制也有所不同。以“传染性开源协议”（Copyleft License，如GPL、LGPL等）和“宽容性开源协议”（Permissive License，如MIT、BSD等）为例，大部分传染性开源协议规定在特定的使用场景下，用户需要承担披露基于开源软件修改或开发的源代码的义务，而宽容性开源协议则不包含该等披露源代码的义务。 此外，不同的传染性开源协议，其披露源代码的范围、程度或方式均有所不同，这取决于各传染性开源协议的规定以及用户的实际使用场景。
基于此，网络游戏开发商若拟使用某一开源软件进行网络游戏开发，应当事先明确该开源软件适用的开源协议类型，以及开源协议所规定的义务和限制（尤其是是否包含公开源代码的义务），并结合使用场景、商业模式等综合评估使用该开源软件的风险和适用性。
建议九：加强外购材料管理
对于外包团队提供的游戏素材（如美术素材、音乐音效等），应进行持续的管理和审核，规避可能给网络游戏开发商带来的侵权风险。具体可开展以下三方面的工作，包括：（1）在公司层面，尽可能建立一套对供应商的选择和管理的流程制度；（2）对于具体项目，应签订相应的委托合同，并在合同中明确约定素材的具体要求、交付验收标准、付款方式、知识产权归属及不侵权担保、违约责任等内容；（3）对收到的外包素材进行审核，特别是此类素材是否借用自第三方元素。
关于委托作品著作权的归属，我国《著作权法》第十七条规定，委托创作作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同中没有明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。因此，应在委托合同中对著作权的归属作出明确约定，避免后续对委托作品的使用、处分产生纠纷[16]。
建议十：建立适当的侵权风险防控机制和流程
原则上，网络游戏的侵权风险防控应贯穿整个研发阶段。但考虑到研发效率和时间成本，侵权风险防控实际上很难全程跟进。基于此，网络游戏开发商可结合网络游戏的研发流程，建立适当的侵权风险防控机制和流程，包括在研发的关键节点邀请内部法务或外部法律顾问对游戏进行侵权风险评估。从网络游戏的一般研发流程来看，在立项策划阶段、测试阶段均可开展相应的风险控制工作。
在立项策划阶段网络游戏开发，网络游戏策划书的基本框架或内容已经完成（策划书在整个研发阶段会持续更新）。内部法务或外部法律顾问可以根据策划书了解网络游戏的基本情况，包括是否基于他人作品（如小说、游戏、动画、电影等）或改编自作品中的部分元素，核心玩法元素是否借鉴他人作品。根据策划书了解到的基本情况，可以向网络游戏开发商提示相应的侵权风险。
在测试阶段，网络游戏已基本开发完毕，内部法务部门或外部法律顾问可以根据自身经验、游戏开发团队的反馈、测试玩家的反馈以及第三方的评估，对网络游戏的侵权风险做出更为全面、细致的评估。针对游戏开发团队的反馈，内部法务部门或外部法律顾问可以根据网络游戏的类型（如RPG、MOBA、FPS）以及网络游戏构成要素的法律保护程度，制定定制化的风险评估信息反馈表[17]。
从合规风险防控角度
网络游戏研发阶段的合规风险防控，主要要求确保网络游戏的内容符合监管部门的相关要求。
建议11：确保网络游戏不包含法律法规禁止的内容[18]
网络游戏是否含有违禁内容，不仅是出版行政部门审批网络游戏时的审查重点（相关政策文件对此也有明确规定[19]），也是文化行政执法部门对网络游戏进行执法检查时的重点。例如，自2017年底起，为加强网络游戏市场监管，文化行政执法部门围绕含有违禁内容的网络游戏等违法经营行为开展专项查处行动，重点严查淫秽色情、危害社会公德、游戏暴力等违禁内容。处罚结果包括罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销网络文化经营许可证等行政处罚[20]。
关于禁止内容的详细解读，可参考中国音像与数字出版协会发布的《移动游戏内容规范（2016年版）》。[21]此外，正在开发的网络游戏若拟输出海外，还应对游戏拟发布的海外地区进行专门调研，确保网络游戏的内容符合当地的法律法规，不与当地的文化、宗教、种族、民族等相冲突。
建议12：不应开发涉及赌博或含有推广游戏内容的网络游戏
玩法中涉及赌博的网络游戏主要是指被相关政策文件或主管部门认定为涉及赌博的网络游戏，包括扑克、赌大小等。[22]推广游戏内容一般是指需要用户直接或间接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币，通过抽签、投注、随机抽奖等随机方式获得游戏中的虚拟道具和增值服务的游戏。[23]
网络游戏涉及赌博不仅会引发行政处罚，还可能引发严重的刑事风险，尤其是网络棋牌游戏。网络游戏涉及的犯罪主要包括开设赌场罪、聚众玩游戏罪等。若网络游戏或网络游戏平台存在前述游戏犯罪，在公司面临吊销相应许可证、没收违法所得等处罚的同时，相关负责人和直接参与人员还可能承担相应的刑事责任。做好网络游戏赌博风险防控工作对于网络游戏研发运营主体，以及负责和直接参与网络游戏研发运营的公司员工尤为重要。
注：关于网络棋牌游戏开发运营过程中的博彩风险及防范，我们将在未来发布专题文章，进行更为详细的解读。
建议十三：应特别重视保护未成年人的合法权益
在推动和规范网络游戏发展过程中，如何更好地保护未成年人身心健康一直是网络游戏法律政策和相关主管部门关注的重点。根据目前国家相关政策规定，网络游戏不得含有诱导未成年人模仿违反社会公德行为、实施犯罪行为、损害未成年人身心健康的内容[24]。《移动游戏内容规范（2016版）》以移动游戏为例，从宣扬违法犯罪行为、宣扬吸毒贩毒行为、宣扬其他损害未成年人身心健康内容三个方面列举了15种不适宜内容形式。详情见《移动游戏内容规范（2016版）》第15条。
从保护自主知识产权的角度
网络游戏开发过程是一个不断形成“智力成果”的过程，如何保护好这样的智力成果以及与之相关的知识产权，将影响到网络游戏后续的运营、推广、维权能否顺利进行。以网络游戏名称为例，它往往对网络游戏具有重要的意义和价值，如果网络游戏名称没有及时申请商标注册，被他人抢先注册，就会面临更名的风险。对于前期投入了大量资源进行推广的网络游戏来说，更名的成本会非常高昂。
建议十四：及时对网络游戏相关元素进行版权或时间戳保护
一般而言，与网络游戏相关的游戏软件、美术素材、视频、音频、LOGO等均可通过版权登记或时间戳进行保护。由于版权登记和时间戳各有优缺点（如效率、成本等），网络游戏开发商可以考虑以下因素选择版权登记或时间戳保护。但无论采用何种保护方式（或是否进行版权登记或时间戳保护），各类设计稿或草稿等相关资料均应妥善保存，以便在后续发生纠纷时作为证据：
（1）作品类型。游戏软件及游戏中的代表性角色、地图、道具等均可登记版权。
（2）外部合作因素。部分发行渠道或广告平台在发行或推广网络游戏时，可能会要求提供游戏或宣传资料等版权证明文件。
（3）权利保护因素。目前，一些大型应用分发平台或者其他平台在处理权利人投诉时，一般会要求权利人提供初步的权属证明。
（4）办理相关行政审批或备案手续是否有国家政策要求？例如，在申请游戏版号或备案时，一般会被要求提供游戏的计算机软件著作权登记证书（如未登记，也可提供其他权属材料，如《国产网络游戏作品出版审批指南》中对版权证明材料的要求，可以是版权登记证书、电子游戏程序源代码或公证文件等）。此外，在申请软件产品增值税即征即退时，根据财政部、税务总局的相关要求，软件产品需取得软件行业主管部门颁发的《软件产品登记证书》或版权管理部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》[25]。
建议十五：及时注册网络游戏名称等重要要素的商标。[26]
一般而言，网络游戏名称、标志及网络游戏相关元素名称（如游戏人物名称）均可申请注册为商标，且商标注册申请应于网络游戏首次发布前完成。至于具体规划哪些商标类别，需根据各游戏具体情况及开发商可投入的资源综合判断，申请的类别越多，所需费用越高。
从满足游戏基本运营的角度来说，手机网络游戏、终端游戏、PC网络单机游戏通常需要在第9类（包括游戏软件）和第41类（包括提供网络游戏服务）注册商标，网页游戏一般需要在第41类（包括提供网络游戏服务）注册商标。但如果除了游戏运营，还涉及游戏周边的生产、销售，则需要根据周边类别，在相应的类别申请商标。比如常见的第16类纸制品/文具/办公用品、第18类箱包、第25类服装鞋帽/T恤、第28类游戏机/玩具/运动器材等。
建议十六：对网络游戏核心资源采取有效保护措施
对于游戏源代码、游戏策划文档等网络游戏核心资源，一方面，从商业秘密的角度可以对此类核心资源采取有效的保密措施，包括与接触相关资源的员工或外部供应商签署保密协议、建立完善的游戏代码分级管理制度和流程、设置相应的访问或访问权限、保存访问和复制日志等。另一方面，从后续打击侵权行为的角度，可以将一些不会影响游戏运行的特殊或错误代码隐藏在游戏代码中，以方便后续取证[27]。
【尾注】
[1]参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32202号判决。
[2] 在斗破苍穹与斗破苍穹侵权及不正当竞争纠纷案（参见广州知识产权法院（2015）粤知法住民终30号民事判决书）、完美世界与六大门派手游侵犯著作权及不正当竞争纠纷案（参见上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初55号民事判决书）中，法院做出了类似的认定。
[3]，最后访问于 2018 年 12 月 3 日。
[4] 2017年7月29日，游族网络在上海浦东嘉里中心举行新闻发布会，宣布与华纳兄弟互动娱乐（WBIE）正式达成战略合作协议。在HBO全球授权团队的协助下，双方将联合在中国推出改编自全球知名IP《权力的游戏》的手机游戏。见，最后访问于2019年1月3日。
[5]参见上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民五（知）初字第158号民事判决。
[6]，最后访问于 2019 年 1 月 3 日。
[7] 以MOBA游戏为例，其感官表达元素主要有地图表达、野怪/龙类表达、英雄外观/皮肤、英雄技能表达、装备设计、音乐音效、符文外观、商城表达、聊天界面、好友界面、货币设计等。
[8]参见广东省高级人民法院（2017）粤民终1395号判决。
[9]对于上述案例中提及的足球比赛、篮球比赛等体育游戏，若实际涉及以下主要内容的使用，应当取得相关权利人的授权，以避免可能产生的纠纷：（1）球员、教练、裁判的姓名及肖像；（2）联赛或赛事的名称及标识。以足球世界杯为例，世界杯标识包括文字标识和图形标识，其文字标识如FIFA、FIFA WORLD CUP均为国际足联在相应类别的注册商标；至于图形标识，一般兼具商标保护与版权保护的特征，可获得双重保护；（3）球队（包括国家队）或俱乐部的名称及标识（队徽）。
[10] 如果网络游戏中要使用他人的音乐，应与相关权利人签订授权合同，取得音乐所涉及的所有相关权利人的授权，以保证授权链条的完整。至于需要取得哪些权利人的授权，则取决于网络游戏中音乐的具体表现形式或使用方式。例如，如果网络游戏中的音乐涉及填词、作曲、歌手演唱，一般需要取得填词作曲的著作权人、歌手（表演者）、录音制作人的授权。但如果音乐仅作为背景音乐使用，没有填词或歌手演唱，则只需取得音乐著作权人和录音制作人的授权即可。
[11]参见李瑞森主编，游戏专业概论（第2版），第248页，清华大学出版社。
[12]参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民初9903号判决。
[13]本案中，法院认为，两家公司的计算机软件部分源程序存在对应关系，九合天下未能对其源程序与蓝港软件源程序存在大量相似之处提供合理解释。考虑到余某等原蓝港软件技术人员曾接触过《王者之剑》的软件代码，可以认定九合天下在编写《龙之怒》软件时，将《王者之剑》的内容当作自己的内容，并以自己的名义发布，构成对蓝港软件的抄袭，侵犯其著作权。余某作为该软件开发技术人员，参与了《王者之剑》的研发，存在抄袭代码的可能性。 但对于被告员工余某是否应承担侵权责任的问题，法院认为，根据原告提供的证据，余某等原告公司原有多名技术人员均曾加入被告从事软件开发工作，现有证据并不能直接证明余某本人存在抄袭行为，因此原告要求余某承担侵权责任的主张不充分，不予支持。
[14]参见杭州市西湖区人民法院（2012）杭西知初1887号民事判决书。
[15] 本案中，（1）关于原告主张的游戏软件《侠义Online》是否构成商业秘密，法院认为，涉案软件由原告六金公司自主开发并通过网络运营获得盈利，且原告六金公司采取了相应的保密措施，如与员工签订保密协议等，符合保密性、经济性、实用性、保密性的法定要求，因此《侠义Online》游戏软件应当认定为商业秘密；（2）关于被告是否构成侵犯原告六金公司商业秘密的行为，法院认为，被告李某在原告公司任职期间，曾担任原告的游戏策划，并签订了保密协议，虽然被告李某对六金公司开发的涉案软件没有直接控制权，但有机会和便利接触、获取该软件。 两被告均承认两款游戏软件构成实质性相似，但并未提供相应合法来源的证据。故综合上述事实，认定被告李某以不正当手段获取六金公司享有的涉案商业秘密，并提供给被告楚正公司使用，其行为已侵犯六金公司的商业秘密。被告楚正公司应当知道被告李某以不正当手段获取并使用该涉案商业秘密，依法应当认定为侵犯六金公司的商业秘密。
[16] 关于作者人身权的行使能否约定，理论界和实践界历来存在不同意见。但北京高院在《著作权侵权案件审理指南》中已作出相应规定。如果委托人与委托人约定行使作者人身权，且不违反公序良俗，则不宜一般宣告无效，可根据合同内容进行审查。因此，在委托合同中，可以约定作者人身权的使用方式或者使用限制。例如，可以约定发表权、署名权、修改权、保护作品完整权由委托方行使。
[17]风险评估信息反馈表可能包含多个维度，根据每个网络游戏的具体情况而有所不同。例如，可能包括IP改编、游戏引擎、玩法规则、游戏名称及构成要素名称、游戏logo、游戏剧情、游戏角色、游戏道具、游戏界面、游戏静/动态画面、游戏场景、游戏地图、游戏动画、音乐及音效、字体及字型、对话及旁白等。
[18]《网络出版服务管理规定》（2016年2月4日国家新闻出版广电总局、工业和信息化部令第5号发布）和《网络游戏管理暂行办法》（2010年6月3日文化部令第49号发布网络游戏开发，根据2017年12月15日文化部《关于废止和修改部分部门规章的令第57号修订）分别从网络出版管理和网络游戏管理的角度对网络游戏中的禁止性内容作出了规定。详见《网络出版服务管理规定》第二十四条和《网络游戏管理暂行办法》第九条。
[19]《关于移动游戏出版服务管理有关问题的通知》（新光出版办发[2016]44号）第三条明确规定，游戏出版服务单位须按照《出版管理条例》、《网络出版服务管理规定》等要求，对申请出版的移动游戏内容进行审查，并参考中国音像与数字出版协会制定的《移动游戏内容标准》。
[20]，最后访问于 2019 年 1 月 3 日。
[21]，最后访问于 2019 年 1 月 3 日。
[22] 参见新闻出版总署《关于禁止利用网络游戏从事游戏活动的通知》（新闻出版总署新发[2005]25号，2005年1月12日）。
[23] 《网络游戏管理暂行办法》第十八条规定，网络游戏运营企业应当遵守以下规定：……（三）不得通过随机抽奖等偶然方式诱导网络游戏用户投入法定货币或者网络游戏虚拟货币获得网络游戏产品和服务。
[24]《网络出版服务管理规定》第二十五条规定，为保护未成年人合法权益，网络出版物不得含有诱导未成年人模仿违反社会公德行为、实施犯罪的内容，不得含有恐怖、残酷或者其他危害未成年人身心健康的内容，不得含有泄露未成年人个人隐私的内容。
[25] 请参阅《关于软件产品增值税政策的通知》（财税[2011]100号）第三条。
[26]建议对网络游戏相关的创新技术及时申请专利保护。常见的可以申请专利保护的技术范围，可参见前文《网络游戏法律保护 | 网络游戏风控实践专题（一）》，在此不再赘述。
[27]参见北京市海淀区人民法院《网络游戏侵犯知识产权案件研究报告》。
·结尾·
